Chile | El dilema constitucional de cara al plebiscito – Por Miriam Henríquez y Hugo Rojas

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Los conceptos vertidos en esta sección no reflejan necesariamente la línea editorial de Nodal. Consideramos importante que se conozcan porque contribuyen a tener una visión integral de la región.

Por Miriam Henríquez y Hugo Rojas

Este texto revisa la historia reciente del debate constitucional y explica didácticamente los argumentos de quienes están a favor del apruebo y el rechazo, usando como referencia artículos clave de la Constitución. Si gana el Apruebo, la autora y el autor identifican dos dilemas en el futuro proceso consituyente: los exigentes quorum y las limitaciones que los tratados internacionales vigentes podrían imponer a demandas ciudadanas. “Se podría incurrir en el absurdo que el ejercicio de la soberanía nacional se viese limitado por los tratados económicos suscritos por Chile, disminuyendo el marco de posibilidades de lo que podrá decir una nueva Constitución”, advierten. Este tema fue abordado previamente por el abogado Jean Pierre Matus en una serie de columnas publicadas en CIPER Académico.

 

A partir del 18 de octubre del año pasado, masivas manifestaciones sociales –algunas violentas– ocurrieron en Chile. Como una medida tendiente a buscar una salida política a una crisis multidimensional (social, política, institucional, etc.), el 15 de noviembre de 2019 los partidos políticos suscribieron el “Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución”. Los firmantes del acuerdo se comprometieron en el corto plazo a proponer al país la realización de un plebiscito en el cual la ciudadanía pudiera decidir si se lleva o no a cabo un proceso de discusión y redacción de una nueva carta fundamental. A pesar de las dificultades que pudiera significar la pandemia, dicho plebiscito tendrá lugar el próximo 25 de octubre. Este documento explica la importancia del debate constitucional, incluyendo una revisión de los principales argumentos a favor del apruebo y del rechazo. Asimismo, se comparten algunas reflexiones que pretenden expandir la discusión en curso.

I. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO COMO INSTRUMENTOS DE ORGANIZACIÓN Y CAMBIO SOCIAL

Las sociedades modernas necesitan (y se han dotado de) sistemas de reglas obligatorias que les permitan organizarse, reconocer derechos y deberes, facilitar el intercambio de bienes y servicios y resolver pacíficamente las controversias que puedan suscitarse entre las personas e instituciones. Ese sistema de reglas es el Derecho. Para impedir la violencia entre las personas y evitar que cada cual trate de hacer justicia con sus propios recursos, la sociedad moderna ha confiado en el Estado como única institución que puede hacer legítimamente uso de la fuerza.

Los fines que persigue el Derecho son la paz social, la justicia y la seguridad jurídica. El Derecho es un constructo de la sociedad que está en permanente revisión, perfeccionamiento y aplicación; es un medio que contribuye a que las personas puedan canalizar sus interacciones en consideración de reglas y procedimientos conocidos o previsibles. Las principales funciones del derecho son: 1°) integración, control social y regulación del comportamiento de los miembros de una sociedad (el derecho nos rodea y acompaña constantemente, orientando nuestras conductas)[i]; 2°) resolución de conflictos de relevancia jurídica, a través de procedimientos previamente establecidos; 3°) organización y legitimación del poder, y 4°) cambios y transformaciones sociales.

El Derecho –y la Constitución como su fuente principal– puede cumplir una función de “ingeniería social” si es utilizado para modificar la cultura, las estructuras y los comportamientos de las personas en el largo plazo. Pero también es necesario advertir que las normas jurídicas pueden ser utilizadas en sentido contrario, pues el Derecho vigente puede ser un obstáculo a los cambios sociales o un dique de contención frente a las demandas sociales.[ii]

El Derecho, en tanto sistema normativo, se caracteriza por ser escriturado. Las sociedades crean textos de carácter jurídico. Las denominadas fuentes formales del derecho son los distintos textos, actos o maneras que han sido aprobados por las personas o instituciones con la finalidad de crear normas jurídicas, regulando u orientando comportamientos de los sujetos imperados.

Si se revisa el articulado de la Constitución, se tiene que reconocer que el principio de subsidiariedad del Estado no está consagrado expresamente y que éste ha sido una interpretación de los tribunales

 

La Constitución de un país es la principal fuente formal del derecho, es decir, es la norma jurídica superior de una sociedad. Es un texto al que se le reconoce la capacidad de constituir políticamente a una sociedad o pueblo.[iii] La Constitución establece cómo se organiza y estructura el poder político, estableciendo los distintos órganos del Estado, los derechos y deberes de ciudadanas y ciudadanos, y cómo se deben llevar a cabo las relaciones entre las autoridades públicas y la ciudadanía. Se suele afirmar que la Constitución es la ley fundamental de un país, pues en ella se consagran las principales reglas a partir de las cuales se organiza una sociedad. A lo largo de nuestra historia se han aprobado once textos constitucionales: 181118121814181818221823, leyes federales de 1826182818331925 y 1980. El actual texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución de 1980 fue publicado en el Diario Oficial el 17 de septiembre de 2005 (Ley N° 20.050).

Por su importancia, la Constitución se encuentra por sobre todas las otras normas jurídicas que rigen en una sociedad. Si una ley es contraria a la Constitución, en virtud del principio de supremacía constitucional el sistema jurídico debiera ser capaz de hacer valer la Constitución por sobre lo que establezca una ley o cualquier norma jurídica de rango inferior cuyo contenido no se condiga con la Constitución. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional puede determinar si una ley vulnera la Constitución, declarándola inconstitucional.

Es habitual que quienes redactan una Constitución busquen que ésta permanezca en el tiempo. Pero no es recomendable fijar un documento rígido o pétreo, pues las sociedades evolucionan y es necesario que la Constitución pueda adaptarse a las nuevas circunstancias o contextos históricos. Es por ello que las Constituciones suelen establecer mecanismos que permiten a una comunidad política, en ejercicio del poder constituyente, discutir y aprobar reformas al texto constitucional. Sin embargo, para impedir que las constituciones estén en permanente cambio o sometidas a mayorías electorales circunstanciales, es común observar que las reglas que se establecen para modificar una norma constitucional sean más exigentes que las leyes ordinarias. Por ejemplo, la propia Constitución puede establecer que cualquier modificación a su texto requiere quórums más altos en las cámaras del Congreso, o que las reformas sean aprobadas por la ciudadanía en un plebiscito.

II. LA CONSTITUCIÓN DE 1980 Y SUS REFORMAS

Se discute si la Constitución de 1980 es legítima o ilegítima, tanto en su origen como en su ejercicio. La Junta Militar tuvo desde sus inicios un sentido refundacional. En su Declaración de Principios del Gobierno de Chile, del 11 de marzo de 1974, señala que su objetivo fundamental es la reconstrucción del país: “el Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden ha asumido la misión histórica de dar a Chile una nueva institucionalidad.”[iv]

El texto original de la Constitución 1980 fue redactado por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile, conocida como Comisión Ortúzar (pues fue presidida por Enrique Ortúzar). Dicha Comisión fue creada en 1973 por la Junta Militar y sesionó hasta 1978.[v] A medida que trabajaba la Comisión, la Junta Militar aprobó un conjunto de Actas Constitucionales que en la práctica derogaron capítulos enteros de la Constitución de 1925.[vi] El contenido esencial de tales Actas Constitucionales fue incorporado en el texto definitivo de la Constitución de 1980. El anteproyecto redactado por los comisionados fue luego revisado y modificado por el Consejo de Estado y la Junta Militar. La Constitución fue aprobada con el 67% de los votos a favor, en un plebiscito efectuado el 11 de septiembre de 1980, sin que hubiese padrón electoral y bajo restricciones a las libertades de expresión, información y reunión. El 11 de marzo de 1981 la Constitución comenzó a regir en forma transitoria, y en forma plena a partir del 11 de marzo de 1990.[vii] En consecuencia, la Junta Militar no solo se otorgó atribuciones legislativas, sino que además ejerció el poder constituyente.[viii]

En 1989, los equipos técnicos de la Concertación de Partidos por la Democracia y Renovación Nacional llegaron a un acuerdo para introducir un conjunto de reformas a la Constitución. Las propuestas fueron revisadas por el gobierno y sometidas a plebiscito efectuado el 30 de julio de 1989. Las reformas fueron aprobadas con el 91% de los votos a favor. Durante la transición a la democracia, la Constitución fue objeto de numerosas modificaciones, siendo la más importante la aprobación de 54 reformas y un nuevo texto refundido y sistematizado el 2005, en el gobierno de Ricardo Lagos.

Para que una Constitución perdure en el tiempo se requiere que las normas fundamentales sean aceptadas y compartidas por la inmensa mayoría de la población

 

El sistema electoral binominal –uno de los cerrojos constitucionales ya modificado– hizo muy difícil alcanzar mayorías significativas en el Congreso, pues la tendencia era que cada una de las dos principales coaliciones eligiera un parlamentario por distrito electoral. Ello impidió que la mayoría de los parlamentarios pudiese aprobar proyectos de ley o reformas constitucionales sobre temas de la máxima importancia para la convivencia nacional sin el beneplácito del sector minoritario. Tampoco se debe olvidar que durante quince años tuvimos nueve senadores designados, e incluso un senador vitalicio, todo lo cual distorsionaba aún más la representación popular. Si bien el 2015 se modificó el sistema electoral por uno más proporcional, lo cual ha permitido que candidaturas de partidos minoritarios sean electas, la trampa de los quórums altos persiste en la Constitución. Las restricciones electorales a la democracia representativa han afectado la confianza de la ciudadanía en el funcionamiento del sistema democrático.

Las principales normas establecidas en la Constitución vigente son las siguientes: Se consagra que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (Artículo 1°, inciso 1°); se establece que el Estado de Chile es unitario (Artículo 3°, inciso 1°) y se señala que Chile es una república democrática (Artículo 4°); se consagra el Principio de Legalidad: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República” (Artículo 6°, inciso 1°), “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (Artículo 7°, inciso 1°); el Artículo 19 establece las garantías o derechos constitucionales de los ciudadanos, prestando especial atención a la protección del derecho de propiedad. Adicionalmente, la Constitución de 1980 otorga numerosas atribuciones al Presidente de la República, es decir, nuestro régimen de gobierno es presidencialista (Capítulo IV de la Constitución).

La Constitución vigente no establece un Estado Social; por el contrario, a partir de los Artículos 1°, inciso 3°, y 19 se argumenta que el Estado chileno tiene un rol subsidiario: el Estado se abstiene de la entrega de servicios sociales como la salud, la educación o las pensiones, dejándolos en manos del sector privado, para intervenir solo si fuera necesario o cuando el sector privado no es capaz de resolver las demandas sociales.[ix] En contra de esta tesis se afirma que la Constitución no consagra expresamente el principio de subsidiariedad.[x]

III. LOS ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980

Algunos expresan que el primer problema con la Constitución de 1980 es que la decisión de adoptarla fue tomada por un pequeño sector de la población, sin la posibilidad de deliberación democrática. Esta Constitución sería el proyecto político de un sector particular de la sociedad chilena. Según Atria, la Constitución de 1980 es “una constitución tramposa, diseñada para neutralizar la agencia política”[xi], por lo que es “una Constitución antidemocrática”.[xii] Para que una Constitución perdure en el tiempo se requiere que las normas fundamentales sean aceptadas y compartidas por la inmensa mayoría de la población. Ello ha llevado a Jaime Bassa a argumentar que “necesitamos un proceso político de (re)configuración del poder político popular, de modo tal que la decisión constituyente emane de prácticas políticas democráticas que le permitan a la comunidad política decidir autónomamente.”[xiii]

Un segundo problema es la persistencia de algunos enclaves autoritarios o cerrojos que se reflejan en las leyes de quórum reforzado. Según lo dispuesto en la propia Constitución, para que se modifiquen las leyes que se refieren a algunos de los temas de mayor importancia para el país, tales como, enseñanza, partidos políticos, seguridad social, actividad empresarial del Estado, concesiones mineras, administración pública, estados de excepción, etc., se establecen quórums de modificación excesivamente altos. Por ejemplo, las leyes orgánicas constitucionales requieren de la aprobación de cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio.

En tercer lugar, la composición y funcionamiento del Tribunal Constitucional, pues con sus competencias de control previo estaría actuando como una tercera cámara legislativa, entrometiéndose en la esfera de atribuciones que le corresponden al legislador. El Tribunal Constitucional una y otra vez ha declarado inconstitucionales proyectos de ley que han sido aprobados por el Congreso, afectando innovaciones legislativas que buscaban fortalecer los derechos de los consumidores, el derecho de educación o los derechos de los trabajadores.

En cuarto lugar, un sector de la población está disconforme con el rol que la Constitución le asigna al Estado, de corte (neo)liberal y subsidiario.

En quinto lugar, los derechos sociales no se encuentran plenamente reconocidos en la Constitución. Como señala Jaime Bassa, los derechos sociales no están suficientemente protegidos en la Constitución, estando “débilmente garantizados en el texto constitucional y sin acciones cautelares propias”.[xiv]

En sexto lugar, a diferencia de lo que sucede en la inmensa mayoría de las constituciones latinoamericanas, en la Constitución de 1980 no se reconocen los derechos de los pueblos indígenas, a pesar que el 12,8% de la población declaró en el Censo poblacional de 2017 pertenecer a un pueblo indígena u originario.

Las expresiones de rabia, malestar y frustración en las calles durante el estallido social se deben a las profundas desigualdades estructurales de la sociedad chilena, las que se han acrecentado desde la imposición de un modelo político-económico de corte neoliberal. Ojalá imperen la prudencia, la cordura y la razón en el debate público

Por otra parte, los argumentos de los sectores que han manifestado estar conformes con la Constitución de 1980 y que propician la opción “Rechazo” en el próximo plebiscito son los siguientes:

Primero, frente a la crítica de la falta de legitimidad de origen de la Constitución de 1980, se argumenta que esa falencia se habría subsanado con las múltiples reformas que se han aprobado, siendo las más importantes la reforma constitucional aprobada mediante plebiscito en 1989 y la reforma acordada entre el Poder Ejecutivo y el Congreso Nacional el 2005.

Segundo, los textos constitucionales son perfectibles, y la actual Constitución establece mecanismos de reforma constitucional que deberían ser utilizados para corregir sus eventuales imperfecciones. Las Constituciones han de ser dictadas con la intención de permanecer en el tiempo, pues no es conveniente para un país estar frecuentemente cuestionando las normas fundamentales de la organización de los poderes del Estado ni los derechos de los ciudadanos.

Tercero, no es cierto que la Constitución no reconozca derechos sociales en el Capítulo III (Artículo 19). Pudiera ser que la intensidad de ese reconocimiento no sea del todo suficiente, y ello se puede someter a discusión parlamentaria y debate público. A pesar de ello, los derechos humanos establecidos en tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, de conformidad con el Artículo 5 inciso segundo, tendrían rango constitucional o superior a las normas de rango legal, y varios de ellos reconocen derechos sociales, culturales y económicos.

Cuarto, se ha tergiversado el rol que la Constitución le otorga al Estado. La carta fundamental es clara en esta materia, y en su Artículo 1° establece las normas más importantes sobre la manera en que se debe entender el actuar estatal: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, […] con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (Artículo 1°, inciso 4°), “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (Artículo 1°, inciso final). Si se revisa el articulado de la Constitución, se tiene que reconocer que el principio de subsidiariedad del Estado no está consagrado expresamente y que éste ha sido una interpretación de los tribunalesSí se debe reconocer que en la Declaración de Principios de 1974 se explica en detalle qué se debería entender por Estado subsidiario.

IV. REFLEXIONES FINALES

Dado que la Constitución es la norma principal y fundamental de un país, toda conversación pública tendiente a sustituir una carta fundamental es un asunto que amerita ser abordado con la máxima seriedad. Numerosas encuestas de opinión pública muestran la pérdida de confianza de la ciudadanía en sus instituciones más importantes. La desaprobación ciudadana respecto de las autoridades de gobierno, partidos políticos, jueces, y parlamentarios está llegando a niveles cada vez más preocupantes.

El Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución fue suscrito por la mayoría de los partidos, pero eso no significa que sus términos representen a todos los sectores sociales. Es especialmente preocupante en todo este proceso la situación de las personas que no militan en partidos políticos, pues estos últimos no los representan necesariamente y sus planteamientos pueden ser poco representados. Recuérdese que para la elección de los integrantes de la Convención se aplican las normas de las elecciones de diputados que favorecen a los partidos en desmedro de las candidaturas de independientes. Si la mayoría vota a favor de la opción “Apruebo” en el plebiscito de octubre de 2020, las normas del nuevo texto constitucional requerirán de los dos tercios de los integrantes en ejercicio de la ConvenciónSe trata de un quórum exigente, que propicia el logro de amplios consensos entre todos los sectores representados. Será extremadamente complejo alcanzar esos acuerdos y, al mismo tiempo, satisfacer las expectativas de la sociedad.

Otro asunto al cual no se ha prestado suficiente atención es lo dispuesto en la parte final del recientemente incorporado Artículo 135 de la Constitución, que señala que: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Obviamente todos los sectores están de acuerdo en que Chile siga siendo una república democrática y que se respeten las decisiones del Poder Judicial. Lo problemático es la referencia a los tratados internacionales, pues se debería haber especificado que se trata de aquellos tratados que hacen referencia a derechos humanos. Como no se especifica, sucede que en esa categoría también habría que incluir a los tratados de libre comercio[xv]. Entonces se podría incurrir en el absurdo que el ejercicio de la soberanía nacional se viese limitada por los tratados económicos suscritos por Chile, disminuyendo el marco de posibilidades de lo que podrá decir una nueva Constitución.

Para salir airosos de estos dilemas constitucionales es imprescindible que en las elecciones de convencionales triunfen líderes políticos y sociales extremadamente responsables y prudentes, con habilidades de negociación, sabiduría y generosidad política. En el último trimestre de 2019 la ciudadanía se movilizó con fuerza y lamentablemente volvimos a padecer violencia y represión estatal, pero esta vez en democracia. No puede negarse que en estos momentos en el país se vive un complejo proceso de fragmentación social, de anomia y de falta de confianza en las instituciones públicas. Las expresiones de rabia, malestar y frustración en las calles durante el estallido social se deben a las profundas desigualdades estructurales de la sociedad chilena, las que se han acrecentado desde la imposición de un modelo político-económico de corte neoliberal. Ojalá imperen la prudencia, la cordura y la razón en el debate público. Un debate constitucional en un contexto de recesión económica acrecentado por la pandemia es un escenario que complejiza aún más la calidad del debate público.

Así como la democracia se defiende fomentando una cultura democrática, el Estado de derecho se defiende sin destruir la institucionalidad, sino aportando a perfeccionar y corregir nuestras debilidades, colocándonos al servicio de la democracia y de Chile.

NOTAS Y REFERENCIAS

[i]     Squella, Agustín: ¿Qué es el derecho? Una descripción del fenómeno jurídico. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 25; Ansuátegui, Javier: “El concepto de derecho”, en Péces-Barba, Gregorio, et al., eds.: Curso de Teoría del Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 17.

[ii]     Novoa, Eduardo: El Derecho como Obstáculo al Cambio Social. Siglo XXI, México, 1975.

[iii]    Atria, Fernando: La Constitución tramposa. Lom, Santiago, 2013, Cap. 2, pp. 31-56.

[iv]    Junta Militar: “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”. Santiago, 1974, disponible en: <http://www.elpaisonline.cl/biblioteca/documentos/519-declaracion-de-principios-del-gobierno-de-chile-1973>.

[v]     Las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile están disponibles aquí.

[vi]    Acta Constitucional N° 2 (Decreto Ley N° 1.551, de 11 de septiembre de 1976), establece las bases esenciales de la institucionalidad chilena; Acta Constitucional N° 3 (Decreto Ley N° 1.552, de 11 de septiembre de 1976), sobre derechos y deberes constitucionales; Acta Constitucional N° 4 (Decreto Ley N° 1.553, de 11 de septiembre de 1976), sobre estados de excepción constitucional.

[vii]    Huneeus, Carlos: La democracia semisoberana. Chile después de Pinochet. Taurus, Santiago, 2014, Cap. 4, pp. 155-190.

[viii]   Nogueira, Humberto: “La evolución político-institucional de Chile, 1976-2005”, Estudios Constitucionales, Año 6, N° 2, 2008, pp. 325-370.

[ix]    Allard, Raúl, Hennig, Mônia Clarissa, Galdámez, Liliana: “El derecho a la salud y su (des)protección en el estado subsidiario”, Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1, 2016, pp. 95-138.

[x]     García, José Francisco, Verdugo, Sergio: “Subsidiariedad. Mitos y Realidades en torno a su Teoría y Práctica Constitucional”, en Ortúzar, Pablo, ed.: Subsidiariedad. Más allá del Estado y del Mercado. Instituto de Estudios para la Sociedad, Santiago, 2015, pp. 205-225.

[xi]    Atria, ob. cit., p. 44.

[xii]    Id., p. 45.

[xiii]   Bassa, Jaime. “Cómo constituir. Asamblea constituyente y nueva Constitución”, en Bassa, Jaime, Ferrada, Juan Carlos, Viera, Christian (eds.): La Constitución que queremos. Propuesta para un momento de crisis constituyente. Lom ediciones, Santiago, 2019, p. 19.

[xiv]   Id., p. 17.

[xv] Materia que fue planteada anteriormente por el abogado Jean Pierre Matus en una serie de columnas publicadas en Ciper Académico (ver por ejemplo CIPER Chile, 23 de enero del 2020. «La revolución imposible (o por qué el nuevo pacto social deberá conservar el libre mercado en Chile)»)

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